教授说：法律思维的养成——以刑事诉讼法教学为例

律者，所以定分止争也。

法律思维的养成

——以刑事诉讼法教学为例

文|李麒

摘  要：法律思维是以法律价值为导向，运用法律概念、原理、规范和逻辑来思考、分析、论证、解决特定法律问题的思维方式、思维方法和思维程序。法律思维是法律人的基本素质。法律思维的养成是法学本科教育的基本导向和核心内容。对于法学专业而言，通过具体课程教学的实施是养成法律思维的基本途径。刑事诉讼法教学中法律思维的养成可以从概念思维、价值思维、规范思维三个方面展开。

法律思维是法律人才的基本素养。《教育部、中央政法委员会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》（教高〔2011〕10号）中指出，培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化员工法律职业伦理教育、强化员工法律实务技能培养，提高员工运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。教育部将本科法学专业的培养要求规定为：“本专业员工主要系统地学习和掌握法学的基本理论和基本知识，接受法学思维和法律实务的基本训练，具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与解决问题的基本能力，具有从事法律工作和法学教学的基本能力。”

法律思维是法律职业的核心能力，法律思维的养成是法学本科教学的核心内容和教学质量评价的基本标准。具体的课程设置和教学实施是法科员工法律思维养成的基本途径。

法律思维具有思维的普遍性以及由其解决问题的特定性而决定的思维方式、方法的特殊性。在界定和理解法律思维的时候，一方面，应当充分地认识到法律思维与其他思维方法所共有的一般属性，更应当充分地认识到法律思维的独特性；另一方面，应当认识到法律思维既是一种思维方式，又是一种思维方法，还是一种思维过程或者程序。因此，综合看来，可以把法律思维视为以法律价值为导向，运用法律概念、原理、规范和逻辑来思考、分析、论证、解决特定法律问题的思维方式、思维方法和思维程序。

法律思维具有职业性，它与法律职业者密切联系。法律思维虽不为法律职业者所独占，但它为法律职业者所必须具备，如果不具备法律思维就不能视为一个合格的法律人。

法律思维具有价值取向性，法律思维与法治、正义、合法性紧密地联系在一起，没有离开价值指归的纯粹方法论上的法律思维。

法律思维具有对象特定性，法律思维总是和特定的法律问题联系在一起，将特定的法律问题作为思维的对象，法律权利和法律义务则是法律问题的核心内容。

法律思维具有规范性和程序性，无论是对事实的认定还是发现、解释、适用法律都应当受到规范和程序的约束。

法律思维具有科学性和缜密性，它将比较准确的法律概念、精深的法理、体系化的规则运用于特定法律问题，在特定的程序中形成结论，并给予该结论予以严谨的令人信服的理由。

概言之，法律思维包括三个方面的内容，即概念思维、价值思维和规范思维。下面以刑事诉讼法教学为例谈谈法律思维的养成。

概念是法律的构成部分，是法律人处理问题的思考工具。正如有的学者指出的一样，凡是概念模糊不清，甚至理解错误的人，他不可能形成正确的、有效的法律思维。在运用概念思维时，应当准确地把握概念的内涵和外延，严格地区分相似概念，深入地体会概念的特定语境。刑事诉讼法同其他法律规范一样，是由法律概念、法律原则、法律规则组成的规范体系。掌握法律概念是法律思维的基本前提。

刑事诉讼法涉及的基本法律概念可以做出如下分类：

（1）关于诉讼主体的概念，如国家专门机关、诉讼参与人等。

（2）关于诉讼制度的概念，如管辖、回避、辩护、代理、证据、强制措施、附带民事诉讼、期间、送达等。

（3）关于诉讼程序的概念，如立案、侦查、起诉、审判、执行等。

某一类概念之外延又经常地形成一个种概念，在概念之间形成清晰的种属层级关系和内在逻辑关系。如在诉讼参与人这一属概念之下，又包括当事人和其他诉讼参与人这两个种概念。当事人这一概念之下，又包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；其他诉讼参与人这一概念之下，又包括辩护人、法定代理人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员。掌握这些概念并能够区分概念之间的差异、理解概念之间的关系，是进行法律思维的前提。如面对一个具体案件，应当确定当事人和其他诉讼参与人，进而确定法律关系，明确诉讼参与人各自的权利和义务。在法律思维过程中，要特别注意相近概念之间的差别。如诉讼代理人与法定代理人、普通证人和专家证人、侦查与调查、上诉与申诉、物证与书证等。

于概念思维的养成，一方面是教师的精到讲解，另一方面是员工的悉心学习和领会。此外，还应当注意通过运用具体案例来对基本概念进行阐释，通过基础习题和案例分析来巩固对概念的理解。通过观摩评析庭审、模拟法庭等实践性教学，也是深化概念理解和运用，提高概念思维能力的重要途径。

价值思维也可以称之为价值取向的思维，是指法律人在思考问题、作出判断时以一定的价值判断和价值取向作为思考的依据或取舍的准则。吉登斯指出：“对所有文化而言，那些限定什么是重要的、值得的和合意的思想观念都十分重要。当人类与社会世界进行互动时，这些抽象的观念，或价值观，赋予他们意义并提供指导。”

以刑事诉讼法学为例，刑事诉讼价值观构成了刑事诉讼制度的灵魂，规定了刑事诉讼制度的方向，指引着刑事诉讼行为。价值冲突、平衡和选择贯穿于刑事诉讼立法和司法过程中，刑事诉讼制度背后无不有价值取向之支撑。由此决定了价值思维这一法律思维形态在刑事诉讼法适用、教学、研究中的重要性。如何正确处理控制犯罪与保障人权、实体真实与程序正义、正当程序与诉讼效率相互之间的关系，是刑事诉讼制度设计和适用中必须面对的基本问题。如我国刑事诉讼法对侦查程序的设置，就表现出强烈的控制犯罪、实体真实和诉讼效率的价值取向，而在审判程序的设置中，又坚持了正当程序的理念，在非法证据排除上则体现了均衡的价值观。

对于价值思维的养成，一方面是教师的深刻阐述，另一方面应当选择典型事例，充分地运用讨论式、辩论式等研究性教学方法，深化员工的思辨能力。此外，还应当注意对哲学、政治学、经济学等多学科相关理论和知识的运用。

规范思维是指法律人应当以法律规范为基础和依据对法律事件进行分析，从而得出合乎规范的结论。法律本身就是一种社会规范，法律思维的规范性意味着一种强烈的规则意识，也就是恪守法治的意识。如果脱离法律规范而对法律问题进行思考和判断，不仅会使法律思维陷入一般思维的境地，也会打开恣意和擅断之门。

规范思维的特质表现为应当对具体案件中各方行为进行合法性的追问和判断。以事实为依据，以法律为准绳作为一项法治的基本原则，其中的“事实”，是借助于证据并且经过严格程序认定的事实，是一种规范化了的事实，而不能简单地完全等同于客观事实。

刑事诉讼法以程序正义为基本精神，反对那种不惜代价、不择手段、不计后果地发现案件真相的做法。程序正义就是指刑事程序本身的设置应当符合公正、合理的要求。程序正义与实体正义相对而言，如果说实体正义注重的是诉讼结果的正义性，那么，程序正义则是强调诉讼过程的正义性。程序正义是刑事诉讼的重要价值，自然正义（natural  justice）是英是英美法系法治（rule of law）的核心概念，是法官据以控制公共权力行为的基本程序原则。这一原则有两个基本要求：“任何人都不能充当自己的法官；法官要平等地听取双方的意见”都在强调程序正义。树立程序正义观有助于克服立法和实践中的重实体、轻程序倾向。

程序正义的基本要求是：

（1）合理均衡的诉讼结构，其要素为法官中立，居中裁判；控审分离，法官独立；控辩均衡，平等对抗。

（2）当事人充分参与程序的机制，应当确保当事人参加庭审的权利，应当保障被告人的辩护权、对质权、上诉权。

（3）人道、文明、科学的审理方式，确立证据裁判主义，反对刑讯以及其他不当的讯问方式。

（4）有效的审判监督机制——审判公开。正义不仅要实现而且要以看得见的方式实现。阳光是最好的防腐剂。程序公开是程序民主的基本方式，是现代社会公民知情权的要求，是防止司法擅断、司法腐败的有效工具。程序公开要求在不妨碍公正审判、不损害个人尊严、不泄露国家秘密的情况下尽量使人们了解追诉、审判过程，允许群众旁听，允许新闻报道。随着社会发展、科技进步，审判公开的方式也在发生着变化。

（5）确保程序权威的程序性制裁机制，如设立非法证据排除规则和严重违背程序规定的行为无效规则。法治的基本要素就是树立法律的权威，法治的基本功能就是控权。法定程序应当得到尊重和严格的遵守，违反法定程序也是违法，理应承担相应的法律后果。特别要防止公安司法人员违反法定程序的做法。那些通过刑讯等严重侵犯公民个人人格尊严和身体健康的基本人权获取的证据，不能够作为认定事实的依据，即使说的是实话。此外，如果违反了回避制度、剥夺了被告人的辩护权、违反审判公开等程序违法情形下，所进行的审判行为是无效的，应重新审判。

（6）确保程序及时终结的机制。如诉讼期间制度和审级制度制度的设置。程序旨在定分止争，应在一定期限内完成，不能反复进行，乃至动辄从头再来。培根说，“诉讼是一枚苦果”谁若拖延诉讼，就使这枚苦果增加了酸涩的味道。贝卡里亚说，刑罚的效力不在其严厉性，而在其及时性和不可避免性。由此看来，及时终结诉讼有助于保障人权和惩治犯罪。在实践中要反对任意拖延诉讼，也要反对草率从事。刑事诉讼法的原则、制度无不围绕着程序正义这一核心价值展开，失去了程序正义，刑事诉讼法也就失去了存在的根据。

在刑事诉讼法教学中，规范思维的养成，首先就是要使得员工理解到刑事诉讼法的各项原则、制度均是程序正义的规范表达。其次，要使得员工理解到熟悉刑事诉讼法各项具体规定的重要性，如果不熟悉法律规范，就不能对具体案件予以法律评判。最后，还要通过典型案例对诸如非法证据排除、疑罪从无等一些特殊规则或原则进行深度研习。

作者简介

李麒，博士，教授，中国刑事诉讼法学研究会理事，山西省公安厅法律顾问，太原市公安局法律顾问，山西佳镜律师事务所执业律师，曾发表论文《观念、制度与技术——从水案透视清代地方司法》、《民间水规的法文化解读》、《法律移植与文化适应：基于非法证据排除实践的分析》、《刑事诉讼维稳模式的困境与出路》、《刑事诉讼文化的当代变迁》；著有《市场经济与诉讼文化》；课题有《刑事诉讼制度变革与诉讼文化的关联性研究》(2011年度国家社科基金，11BFX132)，曾获2014-2015年度山西省法学会理论研究成果一等奖。

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